Interview Alexander Thiele (Foto: Alexander Thiele)

Verfassungsrechtler zu Corona-Verordnungen

Corona-Zahlen: "An einem bedingt aussagekräftigen Inzidenzwert rumzudoktern macht wenig Sinn"

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Marc-Julien Heinsch
SWR-Redakteur Marc-Julien Heinsch Autor Bild (Foto: David-Pierce Brill)

Sind Corona-Verordnungen noch rechtmäßig, wenn die Aussagekraft der Daten schwindet? Im Interview mahnt der Verfassungsrechtler Alexander Thiele trotz Lockerungen: Die Zahlen müssen verlässlicher sein.

SWR Aktuell: Können Corona-Maßnahmen - Lockerungen hin oder her - überhaupt noch rechtssicher in Corona-Verordnungen gegossen werden?

Alexander Thiele: Vorneweg möchte ich sagen: Wir haben eine unfassbar dynamische Lage. Rechtssicherheit ist schwierig herzustellen, wenn wir eine Faktenlage haben, die sich ständig um 180 Grad dreht - mit jeder neuen Erkenntnis der Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler, mit neuen Virusvarianten und so weiter. Deshalb plädiere ich grundsätzlich für Verständnis, wenn Politikerinnen und Politiker im Augenblick Schwierigkeiten haben, rechtssichere Verordnungen auszuarbeiten. Zumal die Corona-Verordnungen nicht nur auf einen kleinen Kreis wirken, sondern über Menschenleben entscheiden.

Haben Sie auch Verständnis für den gescheiterten Versuch der Landesregierung von Baden-Württemberg, die Maßnahmen der "Alarmstufe II" unabhängig von den erhobenen Schwellenwerten "einzufrieren"?

Sagen wir es so: Dass es nicht geht, Freiheitseinschränkungen "einzufrieren" und zu sagen, dass mich das, was in der Welt passiert, nicht mehr interessiert, hätte man eigentlich vorher wissen können. Das ist jetzt nicht sonderlich komplex. Der Verwaltungsgerichtshof ist ja auch sehr deutlich geworden in dieser Sache, hat sinngemäß geschrieben: Das Beschränken von Grundrechten unabhängig von jeder Inzidenzvorgabe ist schlicht und ergreifend unzulässig. 

Verfassungsrechtler Alexander Thiele. Professor für Staatstheorie und Öffentliches Recht an der privaten BSP Hochschule für Management und Recht in Berlin.  (Foto: Alexander Thiele)
Verfassungsrechtler Alexander Thiele: "An einem nur bedingt aussagekräften Inzidenzwert rumzudoktern ergibt wenig Sinn." Alexander Thiele

Der Ministerpräsident von Baden-Württemberg, Winfried Kretschmann (Grüne), hat sich stets als Mahner gegeben. Noch Anfang Februar wollte er über weitgehende Lockerungen nicht vor Ostern sprechen - später ist er dann zurückgerudert und sprach davon, nur eine komplette Aufhebung aller Maßnahmen gemeint zu haben. Nun hat am Mittwoch auch Kretschmann der weitgehenden Öffnungsperspektive bis 20. März zugestimmt. Hat Omikron die Spielregeln der Pandemie derart verändert, dass den Politikerinnen und Politikern rechtlich gar keine andere Wahl mehr bleibt, als zu lockern?

Ihnen bleibt immer noch eine gewisse Wahl, ein gewisser Spielraum. Aber dieser Spielraum wird enger. Wir haben noch keine Situation, bei der die Verfassung sagen würde, ab heute muss alles aufgehoben werden. Wir haben weiter eine gewisse vertretbar-begründete Sorge vor einer potenziellen Überlastung des Gesundheitssystems, inklusive der Sorge vor Long Covid und dem Zusammenbruch wichtiger Teile des täglichen Lebens. Diese Sorge ist immer noch da, aber sie ist kleiner geworden. Und wenn sie kleiner wird, verkleinert sich auch die Zahl der Instrumente, die der Gesetzgeber jetzt noch wählen darf. So ist das Infektionsschutzgesetz aufgebaut. So ist aber letztlich auch die Idee der Verhältnismäßigkeit aufgebaut. 

Das heißt?

Eine klare Ansage kann ich als Verfassungsrechtler machen: Verschärfungen sind erst einmal ausgeschlossen. Aber: Wir befinden uns noch in einem Bereich, wo Kretschmann und andere durchaus begründen könnten, gewisse Freiheitseinschränkungen aus Vorsicht zehn, vielleicht zwölf Tage weiter laufen zu lassen. Kretschmann könnte aber auch schon sehr viel stärker lockern. Aber er muss es rechtlich tatsächlich noch nicht. Wie man weiter vorgeht, liegt jetzt im politischen Ermessen. Kretschmann und Co. haben Optionen und müssen die Konsequenzen tragen. Aber das ist eben Politik.

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Womit wir wieder bei der Frage sind, wie Corona-Maßnahmen noch rechtssicher begründet werden können. Kommende Woche soll die neue Corona-Verordnung für Baden-Württemberg vorgestellt werden. Darin wird die Landesregierung die Beschlüsse der Ministerpräsidentenkonferenz (MPK) vom Mittwoch auf ihre Art umsetzen. Wie sollte sie ihren Spielraum nutzen?

Die schwierige Lage entbindet die Politikerinnen und Politiker nicht von den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Das Recht ist immer ein Abbild dessen, was gerade passiert. Wenn sich die Außenwelt verändert, dann wird zwingend auch das Recht sich dieser Situation anpassen müssen. Bei Omikron ist das nun mit Sicherheit so. Das Recht muss auf die neue Variante und ihre Eigenheiten reagieren. Und zwar vor dem Hintergrund dessen, was das Infektionsschutzgesetz sagt. Es orientiert sich zentral an der Hospitalisierungsinzidenz (HINZ). Das wurde im letzten Jahr verändert: Weg von der Sieben-Tage-Inzidenz hin zur HINZ.

Ich halte es auch nach wie vor für richtig, sich bei der Strenge der Maßnahmen an der Hospitalisierungsinzidenz zu orientieren. Aber - und jetzt kommt der Knackpunkt: Der Landesgesetzgeber muss sicherstellen, dass die ermittelte HINZ belastbar ist. Und hier liegt das große Problem, auf das Sie ja auch in ihrer Recherche hingewiesen haben: Wir stochern im Nebel. Was gibt dieser Wert gerade eigentlich an - und wann? Aktuell müssen wir ja immer hoffen, dass das Faxgerät auch funktioniert. Der Landesgesetzgeber ist aber verpflichtet, die HINZ in einer Form zu erheben, die auch wirklich etwas darüber aussagt, wie belastet das Gesundheitswesen durch Corona aktuell ist. Nur so kann die HINZ die Einschränkung von Grundrechten auch tragen.


Die Frage ist also einerseits: Ist die HINZ überhaupt ein rechtlich zulässiger Indikator für Corona-Maßnahmen? Und andererseits: Sind die Daten, aus denen die HINZ berechnet wird, auch wirklich aussagekräftig, um die Frage zu beantworten, wie stark das Gesundheitswesen belastet ist?

Genau. Aus meiner Sicht gibt die HINZ klar an, wie die Situation in den Krankenhäusern ist und dementsprechend auch, wie es mit der Überlastung des Gesundheitssystems aussieht. Sie scheint mir für sich genommen ein zulässiger Indikator. Das Infektionsschutzgesetz ist insofern auch okay, wenn es auf die HINZ verweist, und entsprechend sind auch die Corona-Verordnungen, die darauf abstellen, okay. Aber das reicht eben noch nicht: Der Landesgesetzgeber muss jetzt auch sicherstellen, dass die Erhebungen belastbar sind. Wir müssen differenzieren können, ob jemand wegen Covid-19 im Krankenhaus ist und möglicherweise im Zeitverlauf noch schwerer erkranken wird. Oder ob jemand wegen einer anderen Erkrankung dort ist und positiv getestet wurde, aber keine Probleme mit Covid-19 hat. Auch wenn jeder Corona-Patient isoliert werden muss und deshalb das Personal mehr belastet, müssen wir dennoch stärker unterscheiden können. Da besteht aus meiner Sicht Handlungsbedarf - sozusagen auf der Ebene unterhalb der Verordnung - bei der Erhebung der Daten.

Im Beschluss der MPK von Mittwoch steht, die relevanten Zahlen sollen künftig "altersabhängig, tagesaktuell, regionalisiert und mit guter Qualität" erfasst und an eine Zentrale übermittelt werden.

Aus rechtlicher Perspektive ist es zwingend notwendig, dass wir uns bei diesen Daten die größte Mühe geben. Wir können da nicht im Ungefähren bleiben, vor allem nicht immer zu Lasten der Grundrechtseinschränkungen, indem wir sagen: Im Zweifel ist halt jeder coronapositive Patient fatal und wir erhalten die Grundrechtseinschränkungen aufrecht. Aus rechtlicher Sicht ist es nicht beliebig, wie wir die Hospitalisierungsrate feststellen, die am Ende über Freiheitseinschränkungen entscheidet. Wir müssen die Möglichkeiten der Differenzierung, die wir theoretisch und im Rahmen eines zumutbaren Aufwands haben, unbedingt nutzen. Wir haben ja alle kein Interesse daran, die Corona-Situation auf dem Papier zu verschärfen. Auch ein Politiker oder eine Politikerin hat daran kein Interesse. Uns muss daran gelegen sein, die Lage so gut es geht, zu erfassen. Und das muss jetzt gemacht werden.

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Laut Infektionsschutzgesetz ist das zentrale Ziel der Corona-Maßnahmen, zu verhindern, dass das Gesundheitswesen überlastet wird. An diesem Ziel werden die Maßnahmen rechtlich gemessen - gerade auch im Hinblick auf ihre Verhältnismäßigkeit. Trägt dieses Ziel noch, wenn einerseits die Daten die Lage nur unzureichend abbilden und andererseits die Bedrohung schwächer wird?

Ja, eine Überlastung des Gesundheitswesens zu verhindern, bleibt das Ziel der Corona-Maßnahmen, das Ziel der Grundrechtseinschränkungen - so gibt es das Infektionsschutzgesetz vor. Es gibt aber noch weitere zulässige Ziele: die allgemeine Verhinderung der Verbreitung des Virus, der Entstehung von Virusvarianten und so weiter. Aber es dominiert die akute Sorge vor einer Überlastung des Gesundheitssystems. Aus meiner Sicht bleibt dieses Ziel auch weiterhin völlig tauglich. Die Frage, die sich daran anschließt, ist, ob die Gefährdung durch Omikron tatsächlich geringer ist. Einig ist man sich ja noch nicht darüber.

Haben wir zunehmend belastbare Daten darüber, dass die Gefährdung der Überlastung tatsächlich kleiner wird, dann müssen die Maßnahmen auch gelockert werden. Und genau das ist ja die Debatte, die wir jetzt gerade führen. Auch der Stufenplan, der in der Ministerpräsidentenkonferenz beschlossen wurde, ist Ausdruck dieser Entwicklung. Ich glaube, das ist auch genau der richtige Weg. Es wäre unzumutbar und dementsprechend unverhältnismäßig, die Maßnahmen einfach so zu lassen, wie sie sind, wenn die Infektionslage sich entspannt. Dann sind Lockerungen zwingend.

In Baden-Württemberg könnten mit der neuen Corona-Verordnung die Schwellenwerte für "Warn- und Alarmstufen" angepasst werden. Allerdings werden auch neue Schwellenwerte weiter mit den mangelhaften Daten zur HINZ arbeiten. Kann man seriös neue Schwellenwerte als Grundlage für Maßnahmen festlegen, wenn die Probleme mit der Datenerhebung noch nicht gelöst sind?

Nein, da gebe ich Ihnen völlig recht. Ich glaube, da macht man den zweiten Schritt vor dem ersten. Man sollte nicht an einem nur bedingt aussagekräftigen Inzidenzwert rumdoktern. Das ergibt wenig Sinn. Entscheidend wäre, zunächst eine klare Berechnungsmethode für eine belastbare HINZ-Ermittlung festzulegen. Erst dann kann ich aus den Daten ermitteln, wie die Gefahrensituation ist, ab welchen Inzidenzen ich möglicherweise wieder Probleme sehe und wann ich die Ampel wieder auf Gelb oder Rot stelle. Ändert man einfach die Schwellenwerte, ohne die Probleme bei der Datenerhebung zu lösen, dann schleift man die alten Probleme einfach weiter mit und verkleistert sie hinter einer vermeintlichen objektiven Form der Berechnung, die es aber nie gegeben hat. Das scheint mir kein wirklich tauglicher Weg zu sein. Deswegen bleibe ich dabei: Die Erhebungsform muss juristisch letztlich zwingend eine sein, die sicherstellt, dass die Inzidenz belastbar und real halbwegs das wiedergibt, was in der realen Welt auch wirklich passiert. Die HINZ darf keine Luftnummer sein. Das mag anstrengend sein, aber es ist der einzige Weg, um zu einem vernünftigen Ausgleich zwischen Infektionsschutz und Freiheitsrechten zu kommen.


Werden die Schwellenwerte angepasst, ohne dass die Datengrundlage verbessert wird, müssen wir dann damit rechnen, dass Klagen beim Verwaltungsgerichtshof gegen einzelne Maßnahmen der Stufen erfolgreich sind?

Man kann ja davon ausgehen, dass die Schwellenwerte nach oben korrigiert werden. Auch wenn sich also an der Erhebungsmethode nichts ändert, würde eine Anpassung der Schwellenwerte aus freiheitlicher Sicht eine Verbesserung der Situation bewirken. Die Maßnahmen würden ja entschärft. Die Fehler bei der Datenerhebung setzten sich zwar fort, aber dann in einer Form, die zu weniger Freiheitseinschränkungen führt. Insofern ist nicht zu erwarten, dass die neuen Schwellenwerte für rechtlich unzulässig erklärt werden. Aber wenn der Verwaltungsgerichtshof bei genauer Betrachtung zu dem Schluss kommen sollte, dass die Unsicherheiten so groß sind, dass eigentlich keine realistische Inzidenz mehr erhoben werden kann, dann ist es durchaus denkbar, dass diese Corona-Verordnung aus diesem Grund aufgehoben wird. Dann könnte der Verwaltungsgerichtshof eine Frist von wenigen Tagen oder Wochen vorgeben: Bis dahin müsste der Landesgesetzgeber eine neue Erhebungsmethode vorlegen. Tut er das nicht, wird die Verordnung aufgehoben.

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Bis 20. März sollen nun alle weitgehenden Freiheitseinschränkungen schrittweise fallen. Wann wird der Punkt erreicht, an dem der Staat sich zurückziehen muss - der Gesundheitssschutz also wieder weitestgehende Privatsache wird und freiheitseinschränkende Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz nicht mehr tauglich sind?     

Dieser Punkt wird sicherlich irgendwann kommen, nämlich dann, wenn die Lage endemisch wird. Wenn wir sozusagen eine Grippe-Situation erreichen. Wenn wir aufgrund der wissenschaftlichen Expertise einerseits und der Erfahrungen aus anderen Ländern andererseits davon überzeugt sind, dass es eine Überlastung des Gesundheitssystems praktisch nicht mehr geben kann.

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Ich glaube, dazu müssten wir aber erst einmal einen Winter wirklich durchkommen, ohne Diskussion über Lockdown oder Überlastung der Intensivstationen und so weiter. Und ich glaube, es wird auch stark davon abhängen, ob wir im Sommer die Impfquote weiter hochtreiben. Das ist jedenfalls das, was ich lese und was mir Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler sagen. 

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Aber könnte man von Seiten der Politik nicht immer weiter mit einer drohenden Katastrophe argumentieren, um Freiheitseinschränkungen weiter aufrechtzuerhalten? Gibt es ein rechtliches Sicherheitsnetz, dass den Staat dazu zwingt, sich zu gegebener Zeit wieder zurückzuziehen? Etwas, das den ewigen Ausnahmezustand ausschließt?

Die einfache Antwort lautet: die Grundrechte. Diese geben mit der Verhältnismäßigkeit aber relativ viel Spielraum, wie wir gesehen haben. Viele blicken da vielleicht etwas zu sehnsüchtig zum Recht und scheinen zu glauben, man könnte aus dem Grundgesetz ableiten, wie man so eine Pandemie richtig bekämpfen kann. Das funktioniert so nicht. Im Kern muss die Politik - und damit wir als Gesellschaft - diese Entscheidungen treffen.

Wie meinen Sie das?

Wir sind alle ständig in unseren Grundrechten beschränkt. Das ist vielleicht auch eine Lehre aus der Pandemie: Das Problem sind nicht Grundrechtseinschränkungen, wir sind ständig eingeschränkt in unseren Grundrechten. Wir können - ein Glück - nicht machen, was wir wollen, wenn wir vor die Tür gehen. Wir leben in einer Gesellschaft und in einer solchen sind die fundamentalen Freiheitsräume aller miteinander in Ausgleich zu bringen. Zuständig ist da der Gesetzgeber, der da relativ viel Spielraum hat. Nehmen wir das Beispiel Straßenverkehr: Das Grundgesetz würde selbstverständlich erlauben, ein allgemeines Tempolimit zu verhängen. Manche würden dann von Polizeistaat und autoritärem System sprechen, weil sie ihre fundamentale und essenzielle Freiheit dadurch definieren, mit 300 über die Autobahn zu brettern. Das allgemeine Tempolimit wäre gewissermaßen die dauerhafte Maskenpflicht für den Porsche. Rechtlich wäre es aber natürlich zulässig, jedoch nicht zwingend. Am Ende ist es also eine gesellschaftliche Debatte, die wir führen müssen. Das Recht gibt hier keine Antwort.  

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